El ejercicio de la actividad profesional del administrador muta, cambia y se transforma por las realidades sociales, la nueva tecnología y también por los cambios del contexto normativo dentro del cual se desarrolla la actividad.
Cuando recién estaban generándose los criterios jurisprudenciales sobre los cambios originados en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) de 2015, surge una propuesta de modificación de ese código en materia de propiedad horizontal, entre otras áreas.-
Por decreto 182/2018 del PEN se creó la Comisión para la modificación parcial de Código Civil y Comercial vigente desde 2015.
Esta comisión ha elevado un Anteproyecto al PEN que impacta en el ámbito de la propiedad horizontal y especialmente en la actividad profesional del administrador.
Si bien merece un tratamiento más extenso, haremos una sintética exposición de las modificaciones que se proyectan:
DEROGACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL CONSORCIO
En el caso del art. 148 del Cod. Civil y Comercial, cuyo inciso h) incluía dentro de la nómina de personas jurídicas al consorcio de propiedad horizontal, la norma es directamente derogada.
Esto significa en los hechos la desaparición de la personalidad jurídica del consorcio, que deja de ser un ente supercible de ser sujeto de derecho, de poseer un patrimonio, nombre, domicilio, y órganos -deliberativo, ejecutivo, de contralor- que lo gobiernen-.
Dentro de los cuestionables argumentos de la comisión reformadora se lee: “…se han elevado voces críticas que han señalado la anomalía que significaría el concurso o quiebra del mismo, las extensas responsabilidades a que se somete a los miembros del consejo de administración, la obligación de llevar contabilidad regular, la carga de cumplir con las reglas de compliance…”
Quienes llevamos tres décadas estudiando y aplicando las normas y principios legales sobre la materia, sabemos a ciencia cierta que la aplicación diaria de estas normas -tanto la ley 13512 como el actual Cód. Civil y Comercial- solo es posible reconociendo la personalidad jurídica del consorcio. Ese principio legal ha tomado carta de ciudadanía hace muchos años, siendo incluso un dato de la realidad entre los operadores del sistema (propietarios, administradores, desarrolladores, abogados, jueces, etc.) ofreciendo soluciones prácticas alejadas de los temores que expone la comisión.
La concursabilidad de los consorcios es una consecuencia lógica del reconocimiento de tal personalidad, mas no significa que en la práctica asistamos a concurso preventivo de consorcios como práctica corriente, siendo los casos judiciales ínfimos en relación a la cantidad de consorcios existentes en el país. Para aventar esta situación de insolvencia del consorcio hubiera sido más práctico regular la responsabilidad patrimonial de los propietarios de unidades funcionales por las deudas del consorcio en caso de insuficiencia patrimonial del último.
La aplicación generalizada de las normas de contabilidad básica al consorcio ha sido un cambio auspicioso en pos de la profesionalización de la actividad del administrador. Casi no existe administración que no posea -por medios informáticos o manuales- los elementos mínimos de una contabilidad razonable.
Si se pretendía morigerar la responsabilidad civil del consejo de propietarios por la omisión en su misión de contralor podría perfectamente regularse ese aspecto del funcionamiento, estableciendo que solo se respondería de los daños provocados por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones.
Por último, podría perfectamente haberse sometido al consorcio a las normas sobre la simple asociación, figura que el proyecto recepta sometiendo a esta persona jurídica a normas simplificadas a nivel de funcionamiento, contralor, contabilidad, responsabilidad de los asociados por deudas sociales, etc.
En fin, queda reducido el consorcio a los efectos jurídicos a una yuxtaposición de derechos de todos sus miembros -copropietarios- o sea regulado por las normas del condominio.
Así es que el Art. 2044 proyectado, diría concretamente: Consorcio. El conjunto de los propietarios de las unidades funcionales constituye el consorcio…– La reforma concibe al consorcio como la mera reunión de propietarios de unidades funcionales, y no como un ente o persona jurídica distinta de sus miembros, o sea diferenciada de los comuneros.
Esta organización legal, sobre la base de la figura de condominio es pretérita, anterior a la ley 13512, y coloca al consorcio y a sus miembros en una situación absolutamente perjudicial a mi criterio.
Es claro que, al desaparecer la personalidad jurídica del consorcio, desaparece también la posibilidad legal del consorcio de resultar titular de un patrimonio, y con ello su capacidad para ser acreedor o deudor.
A tal punto es así que el art. 2056 proyectado, suprime de los requisitos que debe contemplar necesariamente un reglamento de propiedad y administración, al eliminar las:
a. normas sobre uso y goce de los bienes del consorcio, ya que el consorcio no podrá tener bienes de su propiedad dado que no tiene patrimonio en la nueva regulación proyectada. Los bienes, cosas o sectores comunes son ahora partes sujetas a un condominio de indivisión forzosa del que resultan cotitulares los propietarios de unidades funcionales.
b. normas sobre la composición del patrimonio del consorcio, puesto que -hemos dicho- no hay otro patrimonio que el de los titulares de unidades funcionales, y condóminos del conjunto de bienes comunes.
c. normas sobre fijación del ejercicio financiero del consorcio, pues ya no existe patrimonio consorcial que administrar, dado que el administrador solo ejerce su actividad sobre los bienes sujetos a condominio, como hemos apuntado.
Debo aclarar que el condominio es claramente un sistema de organización legal mucho más básico y elemental que el pergeñado por la ley 13512 y por las normas del Cód. Civil y Comercial en materia de propiedad horizontal.
¿Qué cambia para el administrador?
El marco regulatorio será meramente el reglamento de propiedad junto con las que fondo que regulan la propiedad horizontal, las que se verán suplementadas en los aspectos apuntados por la regulación del condominio, amén de las normas locales -CABA y cada una de las provincias que se han dictado regulaciones de la actividad del administrador- vigentes.
Según esta reforma, el administrador ya no es órgano ejecutivo de una persona jurídica sino mero mandatario de los propietarios de unidades, con lo cual la vinculación jurídica se produce entre el administrador y cada uno.
Esto importa que cada comunero tiene acción contra su mandatario, para la rendición de cuentas, por daños y perjuicios por incumplimiento del mandato, para que entregue documentación común, entre otras que normalmente están concebidas como acciones que tiene el consorcio, como ente diferenciado de sus miembros, contra el administrador.
La posibilidad de una vinculación directa también tiene como consecuencia que todo reclamo deba ser enmarcado definitivamente en el contexto de las relaciones del consumo, algo que -más allá de regulaciones locales, ver. Ley 941 y sucesiva normativa en CABA- no ha sido receptado por la legislación de fondo a raíz de la interposición del consorcio -como consumidor- entre las figuras del propietario y el administrador.
Esta secuencia de aplicación directa de las normas del consumo implica necesariamente un agravamiento de la responsabilidad civil del administrador.
Esto por: a. Una objetivación creciente de los criterios de responsabilidad civil patrimonial para el administrador, b. Una inversión de la carga de la prueba en materia de la actuación del administrador, c. El reconocimiento de beneficio de litigar sin previo pago de gastos para el propietario en sus acciones contra el administrador, todos extremos que habilitan sostener que el cambio proyectado no favorece la situación de quien administra.
Otras modificaciones propuestas:
AMPLIACIÓN DEL PLAZO PARA SOLICITAR NULIDAD DE ASAMBLEAS:
Se prevé la extensión a 90 días el plazo de caducidad de la acción de nulidad de asamblea. En los hechos esto significa que cualquier interesado contará con un plazo más amplio para solicitar declaración de nulidad del acto asambleario, cambio que a mi entender contribuye a la inseguridad jurídica dentro del consorcio.
Como secuela del cambio propuesto cualquier resolución asamblearia estará sujeta a un plazo de 90 días dentro del que podrá ser cuestionada en su regularidad, motivo por el que las determinaciones que así se adopten quedarán virtualmente en suspenso durante dicho plazo dado que muchas de las resoluciones que se adoptan en asamblea tienen importantes consecuencias económicas, por ejemplo en materia de obras que deben ejecutarse en el edificio, despido o nombramiento del personal, rechazo o aprobación de las cuentas del administrador, entre otras.
Entiendo que el cambio no es favorable a la dinámica de la vida consorcial, y expone al administrador a la posibilidad de acciones de nulidad por plazo de caducidad demasiado extenso.
Por su parte, el plazo proyectado no coincide con el previsto en el art. 2060 CCCN, segundo párrafo, que dispone el mecanismo de consulta a los ausentes en los casos que no se logra la mayoría absoluta para las resoluciones asamblearias.
Este plazo es de 15 días desde que cada ausente queda notificado de la propuesta de decisión, lapso dentro del que se podrá expedir el propietario adhiriendo u oponiéndose a la propuesta informada. Esta discordancia de plazos provocará que, agotado el plazo legal de consulta, y con ello conformada definitivamente la voluntad asamblearia, aún quede abierta la posibilidad legal de solicitar la nulidad de la asamblea, lo que -reitero- no contribuye a la estabilidad de las relaciones entre los copropietarios ni a la seguridad jurídica del consorcio y de los terceros que contratan con él.
SIMPLIFICACIÓN EN MATERIA DE CERTIFICACIÓN DE DEUDA
Por último, una medida plausible: se remueve el requisito de firma de los consejeros en el certificado de deuda de expensas.
La práctica diaria en la materia ha informado que los consejeros son renuentes a la firma de estos certificados, a veces por su poco interés en los temas consorciales, otras por temor a eventuales responsabilidades ante el deudor, y no pocas por el ánimo de obstruir la actividad del administrador.
Hubiera sido óptimo incluir normas procesales sobre la simplificación de los trámites de cobro de expensas, la consagración del derecho del consorcio de restringir los servicios comunes a las unidades en mora, la reducción o suspensión de los derechos sociales -participación en asambleas, facultad de sufragar, etc.- de los morosos, entre otros cambios útiles para evitar la situación de desfinanciamiento del consorcio.
Como colofón diré que los cambios propuestos no son funcionales en absoluto a la realidad de la práctica diaria de la propiedad horizontal, ni receptan las inquietudes de propietarios y administradores en la materia.
Se trata de una suerte de precarización del régimen legal que sirve de contexto a la actividad profesional del administrador, que sumado a la constante inferencia estatal de los gobiernos locales (CABA, provincia de Buenos Aires, por ejemplo) en la labor del administrador genera más responsabilidades en un marco legal en el que la seguridad jurídica del sistema y sus operadores zozobra.